8. Przepisy karne (art. 32 – art. 34)

Deweloper za niesporządzenie prospektu informacyjnego ponosi odpowiedzialność przede wszystkim o charakterze cywilnym. W przypadku ustalenia jego odpowiedzialności z tego tytułu wobec nabywcy może przysługiwać mu roszczenie regresowe w stosunku do swego pracownika albo osoby, której zlecił sporządzenie prospektu na podstawie innego stosunku prawnego (np. umowy o dzieło). Będzie tak szczególnie wówczas, gdy nabywca odstąpi od umowy deweloperskiej, powołując się na brak albo wadliwość prospektu informacyjnego (art. 29 ust. 1 u.o.p.n.).

Ponadto jednak w przypadku niesporządzenia prospektu osoby za to odpowiedzialne podlegają odpowiedzialności za wykroczenie. W pierwszej kolejności osobą, która może być pociągnięta do odpowiedzialności na podstawie tego przepisu będzie deweloper, niemniej może się on uwolnić od odpowiedzialności karnej, wykazując, iż tak naprawdę za niesporządzenie prospektu odpowiedzialność ponosi jego pracownik lub inna osoba obowiązana w ramach umowy z deweloperem do sporządzenia prospektu informacyjnego.

W tym momencie pojawia się jednak istotna wątpliwość co do tego, czy art. 32 nie jest przepisem wewnętrznie sprzecznym, ponieważ uzależnia on odpowiedzialność karną od niezachowania wymogów określonych w art. 17 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym Deweloper, który rozpoczyna sprzedaż obowiązany jest sporządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Przepis jasno zatem wskazuje, że osobą odpowiedzialną na gruncie tego przepisu jest wyłącznie deweloper. Skoro tak, to w jaki sposób pracownik dewelopera miałby naruszyć ten obowiązek, a przecież to jest podstawą przypisania odpowiedzialności karnej z art. 32?

Z drugiej jednak strony, gdyby przyjąć taką interpretację art. 32, ograniczającą jego zastosowanie jedynie do możliwości przypisania odpowiedzialności karnej deweloperom i nikomu innemu, powstałby problem, jak pociągnąć do odpowiedzialności osoby odpowiedzialne za niesporządzenie prospektu informacyjnego w sytuacji gdy deweloper jest osobą prawną. Wtedy bowiem nie może on ponosić odpowiedzialność karnej, ponieważ jej reżimowi podlegają wyłącznie osoby fizyczne. Konieczne w takiej sytuacji byłoby zatem pociągnięcie do odpowiedzialności karnej tych osób, które z ramienia dewelopera – osoby prawnej, odpowiadały za sporządzenie prospektu, a więc właśnie pracownika dewelopera lub inną osobę obowiązaną w ramach umowy z deweloperem do sporządzenia prospektu informacyjnego. Odmienna wykładnia tego przepisu uprzywilejowałaby zatem deweloperów -osoby prawne, względem deweloperów - osoby fizyczne, co jest niedopuszczalne. Nie wydaje się natomiast, aby przepis ten obejmował sytuacje, gdy prospekt informacyjny jest co prawda sporządzony, ale nie jest on doręczany potencjalnemu nabywcy. Wykroczenia nie stanowi również naruszenie przez dewelopera art. 17 ust. 2 ustawy, tzn. niesporządzenie prospektu dla zadania inwestycyjnego, które wyodrębniono w ramach przedsięwzięcia deweloperskiego (wynika to z zakazu rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze karnym – przepis mówi jedynie o naruszeniu art. 17 ust. 1 ustawy).

Czyn określony w art. 32 ustawy jest wykroczeniem, co oznacza, iż zgodnie z art. 24 §1 Kodeksu wykroczeń, może być za jego popełnienie wymierzona kara grzywny w wysokości od 20 do 5.000 zł. Do jego przypisania konieczne jest wykazanie działania umyślnego po stronie sprawcy, a więc polegającego na tym, ze sprawca chciał jego popełnienia lub przynajmniej na nie się godził. Zgodnie natomiast z art. 45 § 1 k.w. karalność wykroczenia z art. 32 ust. 1 u.o.p.n. ustaje, jeżeli od czasu jego popełnienia upłynął rok. Jeżeli w tym okresie wszczęto postępowanie karne w tej sprawie, karalność wykroczenia ustaje z upływem 2 lat od popełnienia czynu.

W art. 33 zostało spenalizowane przestępstwo polegające na podaniu nieprawdziwych informacji w prospekcie informacyjnym lub zatajeniu prawdziwych informacji przy tworzeniu tegoż prospektu. W przeciwieństwie do czynu zabronionego z art. 32 ustawy, w tym przepisie nie jest wymieniony katalog osób, które mogą odpowiadać na jego podstawie. Niemniej w praktyce i tak osobami, do których ten przepis będzie się odnosił, będą te same podmioty, o których mówi art. 32 – czyli deweloperzy, pracownicy dewelopera lub inne osoby obowiązane w ramach umowy z deweloperem do sporządzenia prospektu informacyjnego. Ustawa deweloperska nie wprowadza nakazu sporządzenia prospektu informacyjnego przez konkretny podmiot. W związku z tym krąg osób odpowiedzialnych za informacje zawarte w prospekcie informacyjnym jest wyznaczony zakresem obowiązków osób, które brały udział przy sporządzeniu prospektu, którymi to osobami zazwyczaj będą w praktyce właśnie te wyżej wymienione.

Odpowiedzialności karnej z tego przepisu będzie podlegała zatem każda osoba, która biorąc udział w przygotowaniu prospektu i biorąc odpowiedzialność za prawdziwość zawartych w nim informacji, doprowadziła do tego, że znalazły się w nim informacje nieprawdziwe. Nie zawsze więc będzie tutaj chodziło o osobę, która podpisuje się pod gotowym prospektem, niemniej musi mieć ona świadomość, iż w pierwszej kolejności to jej grozi postawienie zarzutu o popełnienie tego czynu, chyba, że wykaże iż nie była świadoma zawartości w nim błędnych informacji lub braku prawdziwych, a wymaganych. Komentowany przepis dotyczy również załączników do prospektu informacyjnego, ponieważ stanowią one jego część. Nie jest natomiast oczywiste, czy na jego gruncie odpowiedzialność karna powstaje w przypadku braku aktualizacji gotowego prospektu, przez co de facto zawiera on informacje niezgodne z rzeczywistością, jednak zgodne z prawdą w momencie jego powstania.

Przestępstwo to ma charakter przestępstwa umyślnego, a więc do przypisania jego sprawstwa konieczne jest wykazanie działania umyślnego, a zatem polegającego na tym, że sprawca chciał jego popełnienia lub przynajmniej na nie się godził. Do jego przypisania nie jest natomiast konieczne wystąpienie żadnego negatywnego skutku dla osoby trzeciej wynikającego z faktu zawartości w prospekcie informacji nieprawdziwych. Karalne jest także usiłowanie popełnienia tego przestępstwa. Przewidziana za ten czyn grzywnę wymierza się w stawkach dziennych, określając liczbę stawek oraz wysokość jednej stawki. Najniższa możliwa do wymierzenia liczba stawek wynosi 10, zaś najwyższa 540. Stawka dzienna nie może być niższa od 10 zł, ani też przekraczać 2000 zł.

Przestępstwo z art. 33 u.o.p.n. jest ścigane z urzędu. Zgodnie z art. 101 k.k. karalność przestępstwa z art. 33 u.o.p.n. ustaje, jeżeli od czasu jego popełnienia upłynęło lat 5. Jeżeli w okresie przewidzianym w art. 101 k.k. wszczęto postępowanie przeciwko osobie, karalność popełnionego przez nią przestępstwa ustaje z upływem 5 lat od zakończenia tego okresu (art. 102 k.k.).

Art. 34 ustawy penalizuje przestępstwo, polegające na bezprawnej wypłacie deweloperowi środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku mieszkaniowym. Przepis ten odnosi się zarówno do otwartego (art. 3 pkt 7 ustawy), jak i do zamkniętego rachunku mieszkaniowego (art. 3 pkt 8). Odnośnie do przepisów, których naruszenie podlega tutaj penalizacji, to przede wszystkim będą nimi: art. 8, art. 10-12 oraz art. 14 u.o.p.n. Trzeba jednak koniecznie zwrócić uwagę, iż odpowiedzialności karnej podlegać będzie także taka wypłata środków na rzecz dewelopera, której dokonano niezgodnie z innymi przepisami rangi ustawowej, np. z art. 75 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego (z dniem ogłoszenia upadłości upadły traci prawo zarządu oraz możliwość korzystania z mienia wchodzącego do masy upadłości i rozporządzania nim). Art. 34 nie stosuje się natomiast w sytuacji, w której wypłata środków deweloperowi jest zgodna z przepisami ustawy, ale narusza postanowienia umowy o rachunku mieszkaniowym albo jakiejkolwiek bądź innej umowy. Przepis ten nie dotyczy także bezprawnej wypłaty środków z rachunku dla nabywcy albo dla osoby trzeciej (jednak takie czynności mogą być uznane za przestępstwo określone w kodeksie karnym, np. przywłaszczenie).

Przestępstwo z art. 34 ustawy ma charakter powszechny, co oznacza, że jego sprawcą może być każdy podmiot. W praktyce jednak krąg podmiotów będzie ograniczony z tej prostej przyczyny, iż dysponentem rachunku jest bank. Odpowiedzialność na podstawie art. 34 ponosić zatem będzie osoba fizyczna, która działa w imieniu banku prowadzącego rachunek mieszkaniowy. Nie jest istotne, jakiego rodzaju umowa łączy ją z bankiem (umowa o pracę, umowa zlecenia, kontrakt menedżerski itd.). W przypadku gdy w proces wypłaty środków deweloperowi zaangażowanych jest kilka osób działających w strukturach banku, odpowiedzialność karną ponosi ta osoba, która podejmuje decyzję o wypłacie. Odpowiedzialności nie podlega osoba, która wykonuje czynności techniczne w wyniku polecenia służbowego, chyba że miała świadomość tego, iż bierze udział w czynie przestępnym.

Przestępstwo z art. 34 u.o.p.n. jest przestępstwem skutkowym i zostaje dokonane z chwilą wystąpienia skutku w postaci wypłaty deweloperowi środków zgromadzonych na właściwym rachunku bankowym. Czyn ten może być popełniony wyłącznie przez działanie. Jest on przestępstwem umyślnym, a zatem można popełnić go tylko wówczas gdy sprawca miał zamiar wypłacenia deweloperowi środków zgromadzonych na wymienionych rachunkach. Zamiar sprawcy może w tym wypadku przybrać formę zamiaru bezpośredniego (sprawca ma pełną świadomość swojego zachowania) lub formę zamiaru ewentualnego (sprawca liczy się z możliwością jego popełnienia i godzi się na wypłacenie środków).