2. Mieszkaniowy rachunek powierniczy (art. 5 – art. 9)

Zgodnie z art. 5 ustawy dla każdego przedsięwzięcia deweloperskiego deweloper obowiązany jest zawrzeć umowę o prowadzenie otwartego albo zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego. Oba rodzaju rachunków powierniczych, między którymi może dokonać wyboru deweloper, muszą nosić cechy rachunku powierniczego w rozumieniu art. 49 ust. 1 pkt 4 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm. – dalej „PBank.”). Zgodnie z art. 59 ust. 2 PBank stronami umowy rachunku powierniczego są bank i posiadacz rachunku (powiernik) – w danym wypadku deweloper. Art. 59 ust. 1 PBank stanowi, że na rachunku powierniczym mogą być gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone posiadaczowi rachunku - na podstawie odrębnej umowy – przez osobę trzecią. W zawarciu tej odrębnej umowy bank nie uczestniczy.

Umowa rachunku powierniczego powinna określać warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne nabywców wpłacone na rachunek mogły być wypłacone przez bank deweloperowi bezpośrednio, lub też mogły być realizowane polecenia dewelopera co do wykorzystania tych środków (np. przelewy dla podwykonawców dewelopera). Następuje tym samym rozbicie uprawnienia do wpłaconych kwot w sensie prawnym (uprawnionym jest powiernik – deweloper) i w sensie ekonomicznym (do zaistnienia określonych warunków uprawnionym jest powierzający, jako strona umowy deweloperskiej, w ramach której powierza deweloperowi środki) (J. Wszołek, Umowa deweloperska: zagadnienia praktyczne, Warszawa 2013, s. 165).

Na rachunku powierniczym gromadzić można wyłącznie środki powierzone na podstawie umowy powierniczej. Należy jednak mieć na uwadze, że przy zawieraniu umowy z bankiem należy wskazać podkreślić powierniczy charakter rachunku – sam fakt zdeponowania powierzonych kwot pieniężnych osobie trzeciej, posiadaczowi rachunku bankowego, nie tworzy konstrukcji prawnej powiernictwa (Ibidem).

Z punktu widzenia nabywcy najważniejszą zaletą gromadzenia środków powierzonych deweloperowi na rachunku powierniczym jest postanowienie ustawodawcy, wynikające z art. 59 ust. 4 PBank, iż w razie wszczęcia postępowania egzekucyjnego przeciwko posiadaczowi rachunku powierniczego – środki znajdujące się na rachunku nie podlegają zajęciu; z art. 59 ust. 5 PBank wynika natomiast, że w razie ogłoszenia upadłości posiadacza rachunku powierniczego – środki pieniężne znajdujące się na tym rachunku podlegają wyłączeniu z masy upadłości. Należy jednakże pamiętać, że powyższe przepisy odnoszą się wyłącznie do powierzenia środków pieniężnych w wykonaniu umowy z nabywcą zawartej z datą pewną.

Przepis ten zawiera zasady postępowania dewelopera w przypadku wypowiedzenia umowy mieszkaniowego rachunku powierniczego. Prawo wypowiedzenia umowy o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego ma wyłącznie bank i tylko z ważnych powodów. W sytuacji wypowiedzenia przedmiotowej umowy przez bank, deweloper ma obowiązek niezwłocznego zawarcia takiej umowy w innym banku, nie później jednak niż w ciągu 60 dni od wypowiedzenia tej umowy. Jednocześnie w tym czasie deweloper ma również obowiązek złożenia w tym banku dyspozycji przelewu środków zgromadzonych na likwidowanym mieszkaniowym rachunku powierniczym na mieszkaniowy rachunek powierniczy otwarty przez dewelopera w innym banku. W sytuacji, gdy deweloper nie dokona ww. czynności, bank, w którym dotychczas prowadzono taki rachunek, ma obowiązek zwrotu środków znajdujących się na tym rachunku nabywcom.

Dodatkowo warto podkreślić, że w trakcie trwania umowy o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego, a także w trakcie tych 60 dni od dnia wypowiedzenia przedmiotowej umowy, umowa ta nie może ulec zmianie bez zgody nabywcy. Nie dotyczy to jednak zmiany umowy o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego w zakresie zmiany wysokości oprocentowania środków pieniężnych gromadzonych na rachunku, z tym że sposób ustalania wysokości oprocentowania musi zostać określony w tej umowie.

Pojęcie „spełnienie warunku gwarancji” w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oznacza:
1. w przypadku banku krajowego – wydanie przez Komisję Nadzoru Finansowego decyzji o zawieszeniu działalności banku i ustanowieniu zarządu komisarycznego, o ile nie został on ustanowiony wcześniej, oraz wystąpienie do właściwego sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości;
2. w przypadku oddziału instytucji kredytowej – wydanie przez zagraniczny sąd lub zagraniczny organ orzeczenia, postanowienia lub decyzji, którymi pozbawiono lub ograniczono podmiot objęty systemem gwarantowania w zakresie prawa zarządu jego majątkiem lub poddano kontroli w celu jego reorganizacji lub likwidacji, w ramach postępowania upadłościowego w państwie macierzystym;
3. w przypadku oddziału banku zagranicznego:
a. wydanie przez sąd postanowienia o uznaniu zagranicznego postępowania upadłościowego, wszczętego wobec banku zagranicznego, który prowadzi działalność w Rzeczypospolitej Polskiej w formie oddziału, albo
b. wszczęcie postępowania upadłościowego obejmującego majątek banku zagranicznego położonego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W sytuacji spełnienia warunku gwarancji, odnośnie do banku, który prowadzi mieszkaniowy rachunek powierniczy, deweloper ma obowiązek zawarcia umowy o prowadzenie mieszkaniowego rachunku powierniczego z innym bankiem w ciągu 20 dni od dnia spełnienia warunku gwarancji.

Dzień spełnienia warunku gwarancji określa art. 2 pkt 4a wspomnianej w przepisie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Należy przez niego rozumieć:
1. w przypadku banku krajowego – dzień wskazany w decyzji Komisji Nadzoru Finansowego jako dzień zawieszenia działalności banku i ustanowienia zarządu komisarycznego, o ile nie został on ustanowiony wcześniej oraz wystąpienia do właściwego sądu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości;
2. w przypadku oddziału instytucji kredytowej – dzień obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym UE odpowiedniego orzeczenia, postanowienia lub decyzji, którymi pozbawiono lub ograniczono podmiot objęty systemem gwarantowania w prawie zarządu jego majątkiem lub poddano kontroli w celu jego reorganizacji lub likwidacji, w ramach postępowania upadłościowego w państwie macierzystym;
3. w przypadku oddziału banku zagranicznego:
a. dzień wydania przez sąd postanowienia o uznaniu zagranicznego postępowania upadłościowego wszczętego wobec banku zagranicznego, który prowadzi działalność w Rzeczypospolitej Polskiej w formie oddziału albo
b. dzień wszczęcia postępowania upadłościowego obejmującego majątek banku zagranicznego położonego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wysokość roszczenia dewelopera w stosunku do Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z tytułu środków gwarantowanych zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym stanowi kwota obliczona według zasad ustalonych w art. 23 ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Przepis ten określa, że środki gwarantowane są objęte obowiązkowym systemem gwarantowania do wysokości (łącznie z odsetkami naliczonymi do dnia spełnienia warunku gwarancji, zgodnie z oprocentowaniem wskazanym w umowie niezależnie od terminu ich wymagalności) równowartości w złotych 100 000 euro – w 100%. Kwota ta określa maksymalną wysokość roszczeń dewelopera w stosunku do Funduszu, niezależnie od tego, w jakiej wysokości i na ilu rachunkach posiadał środki pieniężne lub z ilu wierzytelności przysługują mu należności w danym banku. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z art. 24 cytowanej ustawy, deweloper nie traci prawa do dochodzenia swoich roszczeń od banku ponad kwotę określoną w art. 23 ust. 1 ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym.

Przepis ten stanowi o celowym ograniczeniu możliwości dysponowania środkami finansowymi wypłacanymi z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia wyłącznie w celu realizacji przedsięwzięcia deweloperskiego. Oznacza to, że deweloper nie może przeznaczać środków wypłaconych mu przez bank z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego na inne cele (w tym na realizację innych przedsięwzięć deweloperskich) niż realizacja przedsięwzięcia deweloperskiego, dla którego prowadzony jest ten rachunek.

Dlatego też ustawa nałożyła na bank obowiązek kontrolowania wydatkowania przez dewelopera wypłaconych środków z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, zgodnie z art. 12 ustawy deweloperskiej.

Przepis ten wskazuje, że to na deweloperze ciąży obowiązek ponoszenia kosztów, opłat i prowizji z tytułu prowadzenia rachunku powierniczego. Tym samym deweloper nie może bezpośrednio przerzucić wskazanych obciążeń na nabywców, ale bardzo często robi to pośrednio – wliczając to w cenę oferowanych lokali mieszkaniowych czy domów jednorodzinnych.