4. Gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa (art. 15 – art. 16)

Podstawowa różnica co do obu tych gwarancji to, iż w przypadku gwarancji bankowej gwarantem zwrotu pieniędzy nabywcy jest bank, a w przypadku ubezpieczeniowej – zakład ubezpieczeń. Ustanowienie gwarancji stanowić ma zatem dodatkowe zabezpieczenie na wypadek, gdyby środki znajdujące się na otwartym rachunku powierniczym nie były w stanie pokryć roszczenia nabywcy. Nie zabezpiecza natomiast w żadnym wypadku ewentualnych roszczeń z tytułu wad nieruchomości.

Jak jednak twierdzi się w literaturze (por. Komentarz do art.15 ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Andrzej Burzak, Małgorzata Okoń, Piotr Pałka, LEX/el. 2012), przepis ten jest w świetle art. 4 ustawy przepisem bezprzedmiotowym i pozostanie przepisem martwym. Zgodnie bowiem z art. 4 deweloper zapewnia nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony:
1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy;
2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową;
3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową;
4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy.

Skoro wystarczające dla spełnienia wymagań ustawowych jest zapewnienie samego otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego, to raczej trudno zakładać, aby jakikolwiek deweloper oprócz rachunku dodatkowo zapewniał nabywcom gwarancję bankową lub gwarancję ubezpieczeniową. Dlatego też trudno stwierdzić, że zwrot „deweloper zapewnia” zawarty w art. 15 ustawy oznacza obowiązek dla dewelopera ustanowienia takiej gwarancji. Zapewnienie gwarancji zależne jest wyłącznie od woli dewelopera, dlatego też koniecznie należy zwrócić uwagę na to, iż nabywcy nie przysługuje tutaj roszenie o jej ustanowienie.

Co więcej, zwraca się niekiedy uwagę na to, iż przepis ten poprzez automatyczne uzależnianie aktualizacji wypłaty środków gwarantowanych od ogłoszenia upadłości ubezpieczyciela, jest wadliwie skonstruowany, ponieważ zgromadzenie nabywców w przypadku upadłości dewelopera może zdecydować o kontynowaniu przedsięwzięcia, a zatem wypłacenie środków z gwarancji w takiej sytuacji byłoby przedwczesne. Trudno zatem nie dojść do wniosku, iż regulacja ta jest w oczywisty sposób wadliwie skonstruowana.

Artykuł ten mówi o roszczeniach nabywcy względem banku, który prowadzi otwarty mieszkaniowych rachunek powierniczy dla danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy, wypłacana jest w wysokości środków wpłaconych przez niego na ów rachunek, bez uwzględnienia oprocentowania. Gwarancja ta nie obejmuje również ryzyka utraconych przez nabywcę korzyści z powodu ogłoszenia upadłości dewelopera albo z powodu odstąpienia przez nabywcę od umowy deweloperskiej na skutek nieprzeniesienia na niego przez dewelopera prawa będącego przedmiotem danej umowy deweloperskiej, w terminie określonym w tej umowie. Oczywiście nie zwalnia to dewelopera z odpowiedzialności za poniesioną szkodę na zasadach ogólnych.